Art. 70 - Concurso formal

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

  O que destaca a incidência do concurso formal é o cometimento de dois ou mais crimes pela prática de apenas uma conduta comissiva ou omissiva.

 Quanto não houver a presença de desígnios autônomos (o objetivo de praticar vários crimes mediante uma conduta apenas), estabelece-se apenas uma exasperação. A cominação da pena parte da mais grave entre as cabíveis sendo aumentada de um 1/6 até 1/2.

 Esta modalidade de concurso é denominada concurso formal próprio ou perfeito, diferindo-se do concurso formal impróprio ou imperfeito porque aqui se vê a intenção do agente de praticar apenas um crime, lesando-se, contudo, mais de uma vez os bens jurídicos tutelados pela norma.

 Na hipótese de concurso formal próprio ou perfeito, a exasperação da pena deve considerar o número de delitos configurados.

 O concurso formal impróprio, ou imperfeito, configura-se quandohá na conduta do autor a presença de desígnios autônomos, onde, mediante uma conduta apenas se alcança a prática de mais de um delito, todos almejados pelo delinquente.

Esta modalidade de concurso se encontra previsto na segunda parte do caput, do artigo 70 do Código Penal. Nesta hipótese, contudo, o cálculo da pena segue a regra do concurso material, onde as penas devem ser consideradas isoladamente e, então, cumuladas.

Neste exemplo, nós temos três resultados idênticos diante de uma única conduta.

Portanto, os requisitos para que se configure o concurso formal são: Única conduta e dois ou mais resultados que sejam fatos típicos e antijurídicos.

Em relação a punição, Gilherme Nucci explica que “No Concurso formal, o agente deve ser punido pela pena mais grave, ou uma delas, se idênticas, aumentada de um sexto até a metade, através do sistema de exasperação”, enquanto que se houver desígnios autônomos a pena será cumulativa conforme previsto nos crimes materiais.

A exasperação, de acordo com Guilherme Nutti, é “o critério que permite, quando o agente pratica mais de um crime, a fixação de somente uma das apenas, mas acrescida de uma cota-parte que sirva para representar a punição por todos eles. Trata-se de um sistema benéfico ao acusado e adotado, no Brasil, nos arts. 70 (concurso formal) e 71 (crime continuado)”.

Desígnios autônomos quer dizer que o agente tem a intenção (dolo) de praticar dois ou mais crimes mediante uma única conduta. Nesse sentido, a pena será cumulada (soma das penas).

Vejamos um exemplo para entender a dinâmica da aplicação da pena no crime formal. Ex. Fulano quer matar os pais para ficar com a herança da família. Ele coloca veneno no chá e oferece aos pais, que tomam e morrem por envenenamento. Neste exemplo, Fulano queria matar a mãe e o pai para ficar com a herança – desígnios autônomos –, portanto, aplica-se a soma das penas. Outro exemplo, Fulano queria matar o pai, porque ele era uma pessoa violenta, agressiva que chegava bêbado em casa e espancava sua esposa e seus irmãos. Fulano oferece o chá ao pai que toma e morre por envenenamento. Porém, a mãe de Fulano, acidentalmente, toma o chá envenenado e também morre em decorrência do envenenamento. Neste exemplo, configurar-se-á o aumento da pena, pois não foram identificados os desígnios autônomos, ou seja, a intenção de matar tanto o pai quanto a mãe.

A doutrina denomina crime formal perfeito quando se aplica a pena do crime mais grave com aumento. O crime formal imperfeito ocorre quando há somatória das penas.

O resultado pode ser:

- Heterogêneo quando o resultado é diverso. 

Ex. Atropelo duas pessoas, uma se fere levemente e a outra morre. 

- Homogêneo quando o resultado é idêntico.

Ex. Atropelo duas pessoas e as duas se ferem levemente.

O parágrafo único do artigo 70 do Código Penal trata do concurso material benéfico que quer dizer que mesmo se tratando de concurso formal a aplicação da pena poderá ser feita utilizando as regras do concurso material caso esta for mais benéfica do que a pena aumentada. Guilherme Nucci explica “se o réu está respondendo por homicídio doloso e lesões culposas, em concurso formal, valendo-se da regra do art. 70, a pena mínima seria de 6 anos – pelo homicídio simples – acrescida de um sexto, diante da exasperação prevista, resultando em 7 anos de reclusão. Se fosse aplicada a pena seguindo a regra do concurso material, a pena ficaria em 6 anos de reclusão e 2 meses de detenção. Portanto, já que o concurso formal é um benefício ao réu, deve ser aplicada a pena como se fosse concurso material. Observa-se que o concurso é formal, embora a aplicação da pena siga a regra do concurso material. É a opção do legislador pelo sistema do acúmulo material.”