sábado, 29 de outubro de 2016

DIREITO PENAL - CLASSIFICAÇÃO DO CRIME

O crime, de acordo com a teoria finalista cujo critério adotado é o dicotômico, é o fato típico e antijurídico. Entende-se por ‘fato típico’ aquele fato descrito na redação da legislação penal como sendo um crime. Nesse sentido, a tipicidade penal é a adequação da conduta humana ao tipo. Já o termo ‘antijurídico’quer dizer que a conduta do agente deve ser injusta. Vai daí que qualquer conduta que não esteja amparada pelo artigo 23 do Código Penal (estado de necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito) e descrita no tipo penal será tratada como injusta e, por conseguinte, antijurídica.

Para estudar os crimes, a doutrina elaborou uma classificação, objeto deste artigo, conforme serão expostos a seguir:

a) Crimes comuns e próprios – O crime comum é aquele praticado por qualquer pessoa. Por exemplo, no homicídio o sujeito ativo é qualquer pessoa e o sujeito passivo é, também, qualquer pessoa com vida extrauterina. Por outro lado, o crime próprio é aquele praticado por pessoa qualificada. Por exemplo, o crime de infanticídio se caracteriza pelo fato do sujeito ativo qualificado (mãe) matar seu filho (sujeito passivo), durante o parto ou logo após, sob influência do estado puerperal. Se qualquer outra pessoa matar este recém-nascido, estamos diante, via de regra, de um homicídio, logo, para caracterizar o crime de infanticídio, é certo que deve ser praticado pela própria mãe em estado puerperal. Daí dizer que a qualidade pressuposta do sujeito, neste exemplo, que a lei exige para configurar um crime próprio é o fato de ser ‘mãe’ em estado puerperal.

b) Crimes instantâneos e permanentes – Os crimes instantâneos e permanentes são aqueles que se consumam com uma conduta. O que diferencia o crime instantâneo do crime permanenente é que no crime instantâneo o resultado não se prolonga no tempo (Ex. homicídio, furto, etc), enquanto que no crime permanente o resultado se prolonga no tempo por vontade do agente (Ex. Sequestro). Guilherme Nucci, em seu livro Código Penal Comentado, 11° Edição, comenta que “para identificação do crime permanente, oferece a doutrina duas regras: a) o bem jurídico afetado é imaterial (ex. saúde pública, liberdade individual etc); b) normalmente é realizado em duas fases, a primeira, comissiva, e a segunda, omissiva (sequestra-se a pessoa através de uma ação, mantendo-a no cativeiro por omissão). Essas regras não são absolutas, comportam exceções.”. Insta dizer que no caso do delito permanente não é contada a prescrição até que chegue ao fim a permanência. Já no crime instantâneo a prescrição é computada no dia em que o delito se consumou. Por fim, existem crimes instantâneos de efeitos permanentes e crimes instantâneos de continuidade habitual. O primeiro, por causa do seu método de execução com aparência de permanente (caso do loteamento clandestino, da bigamia, etc). Já o segundo, requer uma reiteração das condutas de forma habitual (caso do favorecimento a prostituição, rufianismo, tráfico internacional de pessoa a fim de exploração sexual).

c) Crimes comissivos, omissivos, comissivos por omissão e omissivos por comissão –Para que alguém seja responsabilizado por um crime, esse alguém deve praticar uma conduta (ação ou omissão). A maioria dos crimes a conduta é praticada mediante uma ação, por exemplo, estupro, homicídio, etc. Portanto, estes crimes são chamados de comissivos. Outros crimes são realizados por omissão, logo são chamados de omissivos. Nesse sentido, a omissão se caracteriza pela conduta do agente de deixar de fazer alguma coisa. Por exemplo, crime de prevaricação (funcionário deixa de fazer algo que ele tinha obrigação de fazer), omissão de socorro, etc.

O crime comissivo por omissão é aquele que o agente pratica uma conduta comissiva, porém, excepcionalmente, o resultado ocorre pela omissão. Por exemplo, a mãe que deixa, propositalmente, de alimentar o filho até que ele morra. Embora o homicídio seja considerado um crime comissivo, nesta hipótese, será tratado como crime comissivo por omissão, pois a morte do filho ocorreu pela falta de alimentação que era um dever da mãe.

O crime omissivo por comissão é aquele que ocorre através de uma abstenção proporcionada praticada pela ação de outrem. Por exemplo, “é o caso do agente que impede outrem, pelo emprego da força física, de socorrer pessoa ferida” (Código Penal Comentado, Guilherme Nucci, 11° Edição).

d) Crimes materiais, formais e de mera conduta – Os crimes materiais são aqueles que se concretizam por atingirem o resultado naturalístico, ou seja, causam uma modificação essencial no mundo exterior, por exemplo: homicídio, sequestro, roubo, etc. Nos crimes formais, a lei prevê um resultado, mas não exige que ele ocorra para que haja a consumação do crime, ou seja, o resultado naturalístico não é relevante, pois o crime se consuma antes. Ex: Extorsão mediante sequestro, uma vez que o resultado é a obtenção de uma vantagem econômica, no entanto, a consumação do crime ocorreu no momento em que houve o sequestro. Por fim o crime de mera conduta o resultado naturalístico não ocorre.Ex: violação de domicílio, crime de desobediência. Mais detalhes, clique aqui.

e) Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos – O crime unissubjetivo é aquele que pode ser praticado por uma pessoa. Por exemplo: aborto, homicídio, roubo, etc. Já o crime plurissubjetivose caracteriza por ser praticado, obrigatoriamente, por mais de uma pessoa. Por exemplo: crime que envolve associação criminosa, bigamia, rixa, etc. Embora o crime plurissubjetivo necessite de mais de uma pessoa não significa que todas elas serão penalmente punidas pelo crime, como é o caso da bigamia em que um dos contraentes não sabe que o outro é casado. Vai daí que aquele não pode responder penalmente por isso.

No caso de crime praticado por duas pessoas, por exemplo: homicídio ou roubo, eles são tratados como crimes unissubjetivos, pois, estes crimes podem ser praticados por uma única pessoa. Portanto, é importante ter em mente que embora o crime tenha sido praticado por 2 pessoas, é necessário se perguntar se este crime poderia ser cometido por uma única pessoa. Caso a resposta seja positiva, trata-se de crime unissubjetivo.

f) Crime unissubsistente e plurissubsistente – O crime unissubsistente admite a prática através de um único ato para a concretização do crime. Por exemplo: Desacato, Injúria, Violação de Segredo Profissional, etc. Enquanto que o crime plurissubsistente é praticado por mais de um ato. Exemplo 1: o crime de roubo é formado pela pela subtração de coisa alheia + grave ameaça ou lesão, logo deve haver mais de um ato para caracterizar o referido crime. Exemplo 2: estelionato é formado pela obtenção da vantagem + induzimento ao erro + emprego de meio fraudulento, logo, há um conjunto de atos a serem praticados para que o crime seja iniciado.

g) Crime progressivo – Guilherme Nucci ensina que “trata-se da evolução na vontade do agente, fazendo-o passar, embora num mesmo contexto, de um crime a outro, normalmente voltado contra o mesmo bem jurídico protegido”. É o caso do homicídio em que, obrigatoriamente, antes de atingir o resultado morte, primeiramente o ocorre lesão corporal. Não confundir crime progressivo com progressão criminosa. Este último, progressão criminosa, a intenção inicial do malfeitor é um crime, mas evolui para outro. Por exemplo, inicialmente o agente realiza o roubo, mas devido a vítima ter tentado se defender, o agente, por fim, acaba atirando e matando-a vítima.

h) Crime habitual – Ocorre quando o agente pratica a mesma conduta (ação ou omissão) de forma reiterada e contínua, tornando-a como um estilo de vida. Por exemplo, exercício ilegal da medicina.

i) Crime de forma livre ou de forma vinculada – O crime de forma livre é aquele em que não há vínculo entre a forma praticada e o tipo descrito. Por exemplo, o homicídio pode ser realizado de várias formas, através de um tiro, uma facada, um estrangulamento, etc. Já o crime de forma vinculada, o modo deve estar descrito na redação do tipo penal. Por exemplo, o artigo 284 Código Penal tipifica o curandeirismo “exercer curandeirismo prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância”.

j) Crimes vagos – Guilherme Nucci conceitua “são aqueles que não possuem sujeito passivo determinado, sendo este a coletividade, sem personalidade jurídica”. Por exemplo, crime de violação de sepultura.

k) Crimes remetidos – Se caracteriza por fazer menção à outra norma. Por exemplo, uso de documento falso previsto no artigo 304 do Código Penal.

l) Crimes condicionados - são aqueles que dependem de uma condição para que o crime se configure. Por exemplo: os crimes tipificados na lei de falência, os crimes contra brasileiros praticados no exterior por estrangeiros, etc.

m) Crimes de atentado ou empreendimento – São aqueles em que a forma tentada é punida com a mesma intensidade da forma consumada. Por exemplo: Evasão mediante violência contra a pessoa, prevista no artigo 352 do Código Penal.

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segunda-feira, 25 de julho de 2016

Art. 53 - Penas privativas de liberdade

Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime.

A norma penal deve prever, de forma abstrata, os limites mínimos e máximos da pena, conferindo-se ao Juiz, dentro desse limite, a prerrogativa de definir a pena aplicável ao caso, diante dos fatos e circunstâncias apuradas. A utilidade do dispositivo contido no art. 53 do CP é controvertida, posto que absorvido pelo princípio da legalidade, que repugna tipos penais previstos de forma vaga, indeterminada e sem limites mínimos e máximos da pena.

Art. 52 - Da suspensão da execução da multa

Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental.

A superveniência de doença mental, em face do executado, suspende a execução da pena de multa. Suspende-se, neste caso, a exigibilidade o crédito.

Art. 51 - Da conversão da multa e revogação

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

A possibilidade de conversão da pena de multa em pena de detenção ao condenado solvente, que não a paga, restou suprimida pela Lei nº 9.268/96, sobrevindo, para estes casos, norma determinando a conversão a pena de multa em dívida de valor, passível de execução do modo como se processam os títulos executivos fiscais.

Art. 49 - Multa

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

A pena pecuniária se presta a livrar do cárcere os condenados por delitos de menor lesividade, preservando-os do ambiente pernicioso da prisão, além de resguardar a dignidade e a imagem do delinquente, que já não será estigmatizado na sociedade. O Estado, por sua vez, não despenderá gastos com a manutenção do detento, livrando-se inclusive, do ônus de fiscalizar o cumprimento da pena.

O Brasil adotou o sistema de dias-multa, que exige a realização de duas operações para sua fixação.

Na primeira se define o número de dias-multa que será imposto ao condenado, podendo o Juiz, neste caso, valer-se das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. Aqui se mede o grau de culpabilidade do condenado para a individualização da pena. A multa não poderá ter base de cálculo inferior a 10 dias-multa, nem ser superior a 360 dias-multa (§1.º do artigo 49 do Código Penal).

Num segundo momento, define-se o valor do dia-multa, pelos parâmetros do artigo 60 do Código Penal, pela real situação econômica do réu. Contudo, ele não será inferior a 1/30 do salário mínimo, nem ser superior a 5 vezes esse valor.

Após, multiplica-se o valor do dia-multa pelo número de dias-multa imposto ao condenado. Chega-se, então, ao valor da multa fixada.

A atualização monetária da multa é garantida pela incidência dos índices de correção monetária, pelos quais se pretende impedir o aviltamento da sanção em face da mora no pagamento (§ 2.º do artigo 49 do Código Penal).

Art. 48 - Limitação de fim de semana

Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

Consiste na custódia do apenado em casa de albergado aos sábados e domingos, por 5 horas diárias. O caráter reeducativo desta pena reside no oferecimento de cursos e palestras, bem como no envolvimento do apenado em atividades educativas, sem os quais não se pode afirmar que esta pena pretende alguma ressocialização ou algum reajuste na conduta do condenado.

“A institucionalização desse tipo de pena teve em vista a natureza de determinadas infrações cometidas por agentes que, por defeito de formação, necessitam da necessária e específica reeducação para se reintegrarem no meio social...” ( TAMG – AC. 12.834).

Art. 47 - Interdição temporária de direitos

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

IV - proibição de freqüentar determinados lugares.
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.

Pode ser afirmar que as sanções aqui previstas retratam autênticas restrições de direitos, porquanto, efetivamente, limitam o exercício de determinadas atividades e garantias do condenado.

O inciso I do artigo 47 do Código Penal, por seu turno, não define se, na impossibilidade de exercício de cargo, função ou atividade pública, haverá remuneração ao condenado, ou algum apontamento em sua ficha funcional, na hipótese de ser ele funcionário público. Algum reflexo administrativo da sanção imposta deve ser aferida na legislação estatutária a que vinculado o servidor.

Tanto a proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública ou mandado eletivo, como de profissão, atividade ou ofício, devem pressupor que a restrição a ser imposta ao condenado está vinculada ao cometimento do delito no exercício de tal função, servindo-se como punição pelo desvio profissional do autor do fato, conforme artigo 56 do Código Penal.

A pena de suspensão de habilitação para dirigir veículo não mais se enquadra como restritiva de direitos, pois, nas hipóteses do artigo 292 do CTB, restou colocada como pena principal a ser cominada de forma isolada ou cumulativa com outras.

Sobre a suspensão da autorização para dirigir veículo, por não ser ela cominada como pena principal, ainda remanesce como pena restritiva de direitos. A autorização para dirigir veículo trata-se de concessão municipal para condução de veículos de tração humana e animal (art. 24, inciso XVIII, do Código de Trânsito Brasileiro).

A inabilitação para dirigir veículo (art. 92, inciso III do Código penal), por fim, trata-se de consequência da prática de crime doloso, na hipótese de ter sido o veículo utilizado como meio para o cometimento dele, não se confundindo com a suspensão da autorização ou da habilitação para dirigir veículo.

A proibição de frequentar determinados lugares teve precedentes legais na suspensão condicional da pena (art. 78, § 2.º, “a”, do Código Penal) e na suspensão condicional do processo (art. 89, § 1.º, inciso II, da Lei n.º 9.099/95) como condição à concessão desses benefícios. Agora, restou estatuída também como pena restritiva de direitos.

A restrição a ser imposta ao apenado, de outro lado, deve estar voltada à proibição de frequentar locais vinculados à prática do crime. No mais, os locais vedados ao condenado devem ser definidos de forma certa e determinada, devendo haver clara fundamentação à proibição que se quer impor.

O acréscimo do inciso V ao artigo 47 do Código Penal, pela Lei n.º 12.550/2011, estabeleceu nova modalidade de interdição temporária de direitos, consistente na proibição de “inscrever-se em concurso público, avaliação ou exame público”. Assim como as demais hipóteses de interdição previstas no artigo 47, ela acabou incluída entre as penas restritivas de direito, passíveis de cominação enquanto substitutivas das privativas de liberdade, na forma do artigo 44 do Código Penal.

Então, a partir do novel dispositivo, tornou-se possível impor ao condenado, em substituição à sua pena privativa de liberdade, a proibição de inscrever-se em concurso público, avaliação ou exame público.

O verbo nuclear da proibição contempla o ato de se inscrever. Logo, por exclusão, não viola a norma aquele que, mesmo não inscrito na disputa, participa dela, podendo ocorrer tal situação nas hipóteses em que o condenado é convidado ou sorteado a participar da concorrência.

Compreende-se que a taxatividade norma admite tal situação, sem que isso resulte efetiva violação da interdição decretada.

O Concurso é o certame, a disputa realizada para classificar concorrentes em razão da qualificação individual de cada um, como são os processos seletivos para provimentos de cargos efetivos da Administração Pública ou as seleções vestibulares para ingresso em Universidades Públicas.

A avaliação, no contexto da norma, pode ser considerada a simples apreciação da aptidão técnica do candidato, sem colocá-la à prova, como ocorre na análise de títulos.

O exame, por seu turno, pode ser a mera verificação de conhecimentos sem caráter classificatório entre os participantes, o que ocorre, por exemplo, com o exame de ordem da OAB.

Também se pode compreender que a proibição alcança a inscrição do condenado naqueles concursos previstos no § 4.º do artigo 22 da Lei n.º 8.666/93, voltados à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico pela Administração Pública.

Entretanto, em todas as hipóteses, a vedação só se opõe à inscrição em concurso, avaliação ou exame promovidos por órgão público, excluída a promovida por particular.

Tratando-se de modalidade de interdição que prevê novas restrições ao direito do condenado, deve se compreender que ela não alcança eventual substituição de pena por fato praticado antes da vigência da Lei 12.250/11, justamente porque resultaria em aplicação retroativa de sanção não prevista anteriormente na norma penal (artigo 1.º do Código Penal e artigo 5.º, inciso XXXIX, da Constituição Federal).

Obs¹: Diferentemente daquelas hipóteses previstas nos incisos I e II, não há exigência de vinculação entre a atividade funcional, cujo dever restou violado e da qual sobreveio a sanção, e a proibição de inscrição a ser decretada em face do condenado

Art. 46 - Prestação de serviços à comunidade ou a

entidades públicas

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

§ 1^o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.

§ 2^o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

§ 3^o As tarefas a que se refere o § 1^o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

§ 4^o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Aplicável apenas em substituição das penas privativas de liberdades superiores a 6 meses, a prestação de serviços à comunidade consiste na prestação de serviço gratuito pelo condenado a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários estatais. O tempo mínimo de seis meses para a prestação de serviços à comunidade presta-se ao melhor aproveitamento da mão de obra do apenado na entidade em que prestará o serviço.

À razão de 1 hora de trabalho por dia de pena, a prestação do serviço pode ser reduzida até pela metade do tempo se a sanção fixada for superior a um ano.

Art. 45 - Conversão das penas restritivas de direito

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.

§ 1^o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.
§ 2^o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

§ 3^o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.

§ 4^o (VETADO)

Os parágrafos do artigo 45 delimitam a extensão da prestação pecuniária e da perda de bens e valores dos condenados.

A prestação pecuniária consiste no pagamento de dinheiro à vítima, em valor não inferior a 1 salário mínimo, nem superior a 360 vezes a esse patamar, que será deduzido da quantia fixada como indenização em eventual ação de reparação de danos ajuizada contra o condenado.

Ela também pode ser convertida em outra espécie de prestação, caso haja anuência da vítima.

A crítica que se impõe a essa modalidade substitutiva é no sentido de que ela escapa da órbita de efetiva pretensão punitiva do Estado, invadindo a ceara da responsabilidade civil ex delicto.

A perda de bens e valores pertencentes ao condenado, por seu turno, consiste em constrição patrimonial a reverter em proveito do fundo penitenciário nacional, tendo como limite o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro.

domingo, 24 de julho de 2016

Art. 42 - Detração

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

O tempo da prisão provisória, da prisão administrativa e o de internação cumpridos no Brasil ou no estrangeiro abatem o tempo da pena privativa de liberdade e da medida de segurança que forem fixados em face do condenado.

Por certo, só se pode conceber a dedução da pena neste caso quando a prisão provisória, a administrativa ou a internação decorrem dos mesmos fatos aos quais sobreveio a condenação (“...não há detração de pena por um fato inteiramente desvinculado do outro...” – TACrimSP 27/7).

Significado de DETRAÇÃO.

É o abatimento, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo que o agente ficou preso antes da prolação de sentença condenatória definitiva, seja por prisão provisória decorrente de prisão em flagrante, preventiva, temporária, bem como em virtude de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, visando impedir o abuso do poder-dever de punir do Estado, a fim de que o criminoso não sofra punição desnecessária.

Art. 38 - Direitos do preso

Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.

São garantidos ao detento todos aqueles dirietos não atingidos pela pena imposta, notadamente suas garantias fundamentais (integridade física, imagem, segurança etc.) de direito material e os de ordem processual, relacionados ao curso do processo de execução (devido processo legal, contraditório, ampla defesa etc.).

Art. 39 - Trabalho do preso

Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social.

A atividade laboral remunerada do preso encerra um direito seu, pretendendo-se evitar o ócio do detento, que em nada contribui à sua instrução e ressocialização.

A garantia da remuneração mínima – proibida a remuneração inferior a ¾ do salário mínimo - está condita no artigo 29 da LEP, assim como a proteção da previdência social.

domingo, 26 de junho de 2016

Art. 68 - Cálculo da Pena

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Reconhecida na sentença a prática do crime, inicia-se a definição da extensão da sanção oponível ao réu, efetuando-se, então, o cálculo da pena. A norma do artigo em questão apresenta um método de mensuração da pena que vincula o Juízo, devendo cada etapa ser considerada e fundamentada.

Para o réu, a observância da disciplina do artigo 68 constitui uma garantia, assegurando-lhe o direito de saber as razões pelas quais sua sanção foi cominada com maior ou menor rigor.

Por tal método, tido como trifásico por se dividir em três etapas, a pena-base é delimitada, na fase inicial, a partir da incidência, no caso concreto, das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. A lei não oferece parâmetros para fixá-la, conferindo a lei boa margem de discricionariedade ao Juízo em sua aplicação.

Nesta etapa, mesmo que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu (o que ensejaria a certeza na redução da sanção) a pena-base não pode ficar aquém do mínimo legal previsto na cominação abstrata do crime.

Depois de fixada a pena-base, pelos critérios do artigo 59 do Código Penal, tem-se uma pena provisória, sobre a qual o Juízo considerará as circunstâncias legais atenuantes e agravantes que ocorreram no delito, previstas na parte geral e na parte especial do Código Penal.

Novamente neste ponto não se admite a redução da pena para aquém do mínimo legal, ou um aumento além do limite máximo previsto no tipo penal. Também aqui o julgador deve ficar adstrito aos limites mínimos e máximos previstos pelo legislador quando elaborou o delito e cominou a sanção abstrata, sob pena de o Juiz invadir a esfera de atribuições do legislador penal.

Superadas as oportunidades de se agravar ou atenuar a pena, pelas correspondentes circunstâncias agravantes e atenuantes, advém então uma terceira etapa de fixação da pena, em que devem ser observadas suas causas de aumento e diminuição.

Estas são designadas pela doutrina como majorantes ou minorantes e permitem uma variação da pena em quantidade fixa ou variável, não se confundindo com as circunstâncias porque permitem que a pena extrapole os limites mínimos e máximos do tipo penal previsto em lei. Como regra, estabelecem-se na forma de aumentos fracionados (ex. 1/2, 2/3 etc).

Nas hipóteses de concurso entre causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal a solução se dá fazendo prevalecer a causa que mais aumenta ou diminui pena, isso como uma faculdade que o legislador dá ao Juízo, conforme dispõe o parágrafo único do artigo em discussão.

De outro lado, não há solução expressa na Lei Penal sobre a solução na concorrência entre causas de aumento e diminuição previstas na parte geral do Código Penal, devendo prevalecer o entendimento que todas devem ser consideradas, porquanto obrigatórias.

Já numa situação de concurso entre estas, tanto nas majorantes como nas minorantes, o cálculo deve ser cumulativo (aplicando-se a subsequente sobre o resultado de aumento ou diminuição antecedente), pois a aplicação isolada de cada uma, na hipótese das minorantes, por exemplo, poderia resultar em saldo irrisório de pena, em nenhuma pena ou mesmo em saldo negativo, caso fossem abatidas de modo isolado sobre a pena provisória.

A respeito da circunstância qualificadora, por fim, quando só uma for verificada no caso concreto, sua existência não tem importância nas etapas elencadas no artigo 68 do Código Penal.

Pela própria estrutura que apresenta, agregando outro preceito sancionador com limites mínimos e máximos de pena, distintos do previsto na tipificação principal, ela servirá de marco para a definição da pena desde o início, desde antes da aplicação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

Neste momento de fixação, ela pode ser considerada como um delito autônomo, como limites mínimos e máximos que lhe são peculiares pela própria definição legal.

Contudo, em face da existência mais de uma qualificadora, no caso concreto, as demais podem ser consideradas como circunstâncias agravantes:

“Reconhecidas duas qualificadoras, não só em decorrência da sistemática do CP, mas também em respeito à soberania do Tribunal Popular (art. 5, inciso XXXVIII, alínea “c”da Lex Fundamentalis), uma enseja o tipo qualificado e a outra deverá ser considerada como circunstância negativa, seja como agravante (como se tal prevista), seja como circunstância judicial (residualmente, conforme o caso, art. 59 do CP) (Precedentes do STJ e do STF)” (STJ – 5.ª T. – HC 11.337 – Rel. Felix Fischer – j. em 02/03/2000 – DJU 27/03/2000, p. 119).

Obs.: A fixação da pena de multa não se submete ao critério trifásico da dosimetria da pena. Ela contém metodologia própria, devendo ser fixada a partir dos critérios do artigo 59 do Código Penal.

Art. 67 – Concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Não raras vezes o delito é cercado por mais de uma circunstância. Quando duas ou mais concorrem entre si, como atenuante e agravante, opondo-se quantitativamente uma a outra, há o que se denomina concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes. A solução a esse concurso é dada pela disciplina do artigo 67 do Código Penal.

Diz a regra que as circunstâncias preponderantes determinam os limites da pena.

E se consideram preponderantes, prevalecendo sobre as demais, as de caráter subjetivo. A norma dá a entender que tal preponderância é subjetiva, fazendo-o de modo exemplificativo: “...dos motivos determinantes do crime, das personalidade do agente e da reincidência”.

Obs: Considera-se que a menoridade é uma circunstância sempre prevalente sobre as demais. No entanto, tal entendimento não é pacífico:

APELAÇÃO CRIME. ACUSAÇÃO E DEFESA. CRIMES CONTRA O PATRIMONIO. 1. ROUBO IMPRÓPRIO. NÃO RECONHECIMENTO. Inviável o reconhecimento do roubo impróprio, quando dos autos não se extrai que o réu tenha empregado grave ameaça, mediante o emprego de arma de fogo, a fim de assegurar a impunidade do crime e a detenção da coisa subtraída para si. 2. juízo condenatório. MANUTENÇÃO. Devidamente comprovadas a autoria e a materialidade dos delitos, quer pela confissão do réu, quer pelo reconhecimento categórico efetuado pela vítima e por uma testemunha, apontando o acusado como o autor dos furtos, deve ser mantida a condenação prolatada no juízo singular. 3. FURTO. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. MANUTENÇÃO. A quebra do vidro do veículo para subtração da frente destacável do rádio, bem como de alguns CDs que se encontravam no seu interior configura a qualificadora descrita no art. 155, §4º, I, do CP, pois rompida a proteção de acesso ao bem mediante esforço do agente, sem o qual inviável a obtenção do objeto. 4. AGRAVANTE DA REINCIDÊNICA. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. CONSTITUCIONALIDADE. A agravante genérica prevista no art. 61, I, do Código Penal, tem incidência obrigatória, cuja aplicação visa a apenar com maior severidade o acusado que volta a delinqüir, tendo em vista a censurabilidade maior de sua conduta. Desta forma, não constitui afronta aos preceitos da Constituição Federal. Bis in idem não caracterizado. Agravante mantida.

5. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MENORIDADE DO AGENTE REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA. Nos termos do art. 67 do CP, havendo concurso entre a agravante da reincidência e as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade do agente, prepondera a primeira. Ademais, a superpreponderância da menoridade decorre de construção jurisprudencial, mas sem previsão legal. Apenamento mantido. APELOS DESPROVIDOS. UNÂNIME. (TJERGS, Apelação Crime n.º 70035465517, 8.ª Câmara Criminal, rel. Des. Danúbio Edon Franco, Julgado em 28/07/2010)

No caso, compreendeu-se que a reincidência, como circunstância de caráter subjetivo, prepondera sobre a menoridade, que deveria favorecer o acusado.

Art. 66 – Circunstâncias atenuantes genéricas

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Aqui a lei permite o reconhecimento de outras atenuantes não previstas taxativamente na lei penal, dando ao Juízo margem de discricionariedade para reconhecer aquelas que, sendo relevantes e anteriores ou posteriores ao crime, merecem consideração no momento de se mensurar a dosimetria da pena.

Às circunstâncias que forem concomitantes ao delito, não previstas em lei, a doutrina pugna a incidência desta norma, como aplicação da analogia in bonan parte.

Remição da pena

A remição da pena é, um instituto pelo qual se dá como cumprida parte da pena por meio do trabalho ou do estudo do condenado. Assim, pelo desempenho da atividade laborativa ou do estudo, o condenado resgata parte da reprimenda que lhe foi imposta, diminuindo seu tempo de duração. " A contagem de tempo referida será feita à razão de:

I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho". Em suma, a remição constitui direito do preso de reduzir o tempo de duração da pena privativa de liberdade, por meio do trabalho prisional ou do estudo.

Art. 65 - Circunstâncias atenuantes

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

II - o desconhecimento da lei;

III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

As circunstâncias são elementos que circundam o crime, sem afetá-lo em sua substância. Pode se dizer que as circunstâncias servem como catalisadores da reação química chamada delito, pois potencializam os efeitos da sanção sem alterar a substância do crime.

No caso, as circunstâncias atenuantes têm a mesma natureza jurídica das agravantes, entretanto, seguem sentido oposto ao destas, já que orientam a redução da pena, quando presentes no caso concreto.

I – atenua-se a pena do menor de 21 anos, onde se considera a idade que o autor tinha na época da prática do crime, em razão de sua presumível imaturidade e inconsequência pelo delito que cometeu. O maior de 70 anos, por sua vez, tem atenuada sua pena por uma questão de piedade e humanidade, em razão da própria velhice.

II – O desconhecimento da Lei não se justifica (art. 21 do Código Penal e 3.º da Lei de Introdução ao Código Civil), tornando-se ela oponível a todos após ter sido publicada. Entretanto, a ignorância dela pelo autor serve como causa de diminuição de pena, caso reste reconhecida.

III, “a” – O motivo de relevante valor social é aquele que prepondera em favor da coletividade e o de valor moral é aquele que se afigura justo, suficiente para, ao menos no campo moral, justificar a conduta do autor.

III, “b” – O arrependimento e/ou reparação do dano surge aqui como figura subsidiária do previsto no artigo 16 do Código Penal. Não configurado o arrependimento posterior no mencionado artigo, pode o autor valer-se ainda da atenuante sob comento, apenas para efeito de circunstância atenuante.

A providência do autor para evitar as consequências do crime deve ser logo após a prática do delito e a reparação do dano, por seu turno, deve ocorrer ante do julgamento da ação penal.

III “c” – A hipótese de coação resistível, aquela situação sobre a qual é de se esperar alguma oposição do autor, está em oposição à coação que é irresistível, prevista no artigo 22 caput, do Código Penal. Não configurada esta excludente de culpabilidade, o autor do fato poderá se valer ainda dela como circunstância legal para atenuação da pena.

Vale-se da atenuante da obediência hierárquica o autor que atua sob mando de autoridade que lhe é funcionalmente superior (exige-se uma relação de subordinação hierárquica de direito público). Nesta hipótese, socorre-lhe tal circunstância quando lhe é ordenado o cumprimento de ordem, ainda que esta seja manifestamente ilegal. Se não há evidências da ilegalidade da ordem, deve então ser beneficiado pela hipótese do artigo 22 do Código Penal.

Por fim, a violenta emoção, decorrente de ato injusto da vítima, também determina a incidência desta circunstância atenuante.

III “d” – A confissão da autoria deve ser espontânea, não podendo decorrer de fatores externos ao agente. Assim, não se pode considerar a que advém de advertência de autoridade ou de outras circunstâncias, hipótese em que se configurará, no máximo, em confissão voluntária, que não se confunde com aquela.

III “e” – A influência da multidão em tumulto, como atenuante, só incide quando ela não for provocada pelo próprio agente. Obsta a lei que o tumulto provocado pelo autor do fato lhe aproveite.

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